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Circulaire du Ministère de Justice

Circulaire de présentation des dispositions pénales ou à incidence pénale de la loi du 1er août 2003 relative à la sécurité financière, applicables aux conseillers en investissements financiers et aux démarcheurs bancaires et financiers

Circulaire du Ministère de la justice n°JUSD04300188C, bulletin officiel n°95 (extraits)

La loi sur la sécurité financière comporte un important chapitre consacré à la réforme du cadre juridique du démarchage en matière bancaire et financière (1) et à l’encadrement de l’ exercice de l’activité de conseiller en investissements financiers (2).

2-1- Le nouveau régime du démarchage bancaire et financier

L’article 50 de la loi sur la sécurité financière modifie en profondeur le cadre juridique du démarchage financier, résultant de textes disparates et anciens 22, jugé complexe, imprécis, peu protecteur des consommateurs et mal connu des professionnels.

Afin d’une part de protéger de façon effective les personnes physiques ou morales des sollicitations dont elles pourraient faire l’objet, et d’autre part de faire bénéficier les démarcheurs eux-mêmes d’un cadre professionnel plus sécurisant, la loi propose une définition du démarchage claire et adaptée aux techniques financières existantes et futures, définit un cadre d’activité cohérent, stable et responsabilisant pour les professionnels, précise les règles relatives à l’exécution de l’opération de démarchage elle-même ainsi que le champ des produits et destinataires exclus du champ du démarchage (1) et enfin crée plusieurs incriminations destinées à assurer le respect des principales dispositions de ce nouveau cadre juridique (2).

2.1.1- Principales règles de l’activité de démarchage financier

2.1.1.1- La définition de l’acte de démarchage

La notion de démarchage, définie à l’article L341-1 du code monétaire et financier, recouvre deux situations distinctes.
En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l’article précité, « constitue un acte de démarchage bancaire ou financier, toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée en vue d’obtenir, de sa part, un accord » sur une série de services ou d’opérations limitativement énumérées 23, dont sont notamment exclus les produits d’assurance ou de protection sociale.

Cette définition, qui s’articule autour de la notion centrale d’une prise de contact, non sollicitée, directe et personnalisée en vue de la vente d’un produit financier, permet d’exclure du champ d’application de la réglementation du démarchage certaines formes de contact non personnalisées et donc apparentées à la publicité.

En second lieu, et selon l’alinéa 2 du même article, « constitue également un acte de démarchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne à l’initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation des produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins ». Cette définition, qui ne concerne que les prospects-personnes physiques, englobe aussi bien les sollicitations actives et passives et suppose un déplacement physique du démarcheur chez le prospect.
Par ailleurs, sont exclues du régime du démarchage financier certaines situations, soit en raison de leur contexte 24, soit en raison de la personne prospectée 25 (cf. art. L.341-2 1°)

2.2.1.2- L’encadrement de l’ activité de démarchage

Dans un but de sécuriser l’ épargnant, l’encadrement de l’activité de démarchage s’articule principalement autour des axes suivants : désignation stricte dans la loi des personnes habilitées à procéder au démarchage, à savoir en premier lieu les établissements de crédit et assimilés, les entreprises d’investissement, les entreprises d’assurance et les établissements agréés dans un autre Etat membre habilités à intervenir sur le territoire national (personnes visées à l’ art.L.341-3, 1°), en deuxième lieu, les entreprises dans le cadre des règles relatives à l’intéressement, à la participation et au plan d’épargne salariale et, enfin, les conseillers en investissements financiers pour ce qui touche exclusivement aux prestations de conseil en investissements; possibilité pour ces trois catégories de personnes de mandater des personnes physiques (et, pour les personnes visées à l’article L.341-3 1°, également des personnes morales, pouvant elles-mêmes mandater des personnes physiques ou morales) afin d’ exercer pour leur compte une activité de démarchage bancaire et financier, avec une forte responsabilité du mandant; le mandat en la matière étant nominatif et limité à certaines opérations, pour une durée de deux années renouvelable; création d’une obligation d’enregistrement 26 des démarcheurs-personnes salariées, employées ou mandataires, auprès des autorités de régulation (Autorité des Marchés Financiers (AMF), Comité des Etablissements de Crédits et des Entreprises d’Investissement, ci-après CECEI, ou Comité des entreprises d’ assurances, ci-après CEA selon le cas), qui tiendront un fichier centralisé et consultable des démarcheurs et ce, aux lieu et place de l’ancienne déclaration auprès du procureur de la République; obligation pour les employeurs de vérifier les conditions d’accès à la profession définies par l’article L 341-9 du code monétaire et financier et d’ informer l’autorité compétente (AMF, CECEI ou CEA selon le cas) lorsque les personnes ne remplissent plus les conditions exigées par cet article; définition de règles de bonne conduite et d’information de la personne démarchée; instauration de délais de rétractation et de réflexion protecteurs.

Enfin, aux termes du nouvel article L.341-17 du code monétaire et financier, tout manquement aux lois, règlements et obligations professionnelles applicables au démarchage bancaire ou financier est susceptible d’ être sanctionné disciplinairement par la Commission bancaire, l’AMF ou la CCAMIP.

2.2.2- La définition des infractions pénales

L’ article 53 de la loi sur la sécurité financière définit les nouvelles infractions pénales relatives au démarchage, codifiées aux articles L.353-1 à L.353-4 du code monétaire et financier.

Contrairement au dispositif antérieur qui déclinait les sanctions selon le type d’ opérations démarchées (opérations de banque, opérations sur valeurs mobilières, ou sur les marchés à terme), la loi établit un double niveau de répression, selon la gravité des faits.

2.2.2.1 Infractions sanctionnées des peines principales de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende (article L. 353-1 du code monétaire et financier)

Aux termes de l’ article L. 353-1 du code monétaire et financier, est puni des peines principales de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende le fait, pour toute personne, se livrant à l’activité de démarchage bancaire ou financier, telle que définie à l’article L. 341-1 :

– de se rendre physiquement au domicile des personnes démarchées, sur leur lieu de travail ou dans un lieu non destiné à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, sans avoir obtenu une carte de démarchage délivrée par la personne pour le compte de laquelle elle agit.
En effet, aux termes de l’ article L.341-8 du code monétaire et financier, les personnes physiques mandatées aux fins d’ exercer une activité de démarchage bancaire ou financier doivent être titulaires d’ une carte de démarchage délivrée par leur mandant.
Il convient d’ observer que le simple fait de ne pas présenter la carte aux personnes démarchées, en violation de l’ alinéa 2 de l’ article L.341-8, ne peut entraîner qu’ une sanction disciplinaire.

– de ne pas communiquer à la personne démarchée les informations et documents mentionnés à l’article L. 341-12 et à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 341-6, à savoir le numéro d’ enregistrement du démarcheur, les coordonnées de la personne morale mandante (et le cas échéant son numéro d’ enregistrement s’ il s’ agit d’ une personne morale mandatée de niveau intermédiaire), les informations relatives aux produits présentés, les conditions et modalités de l’ offre contractuelle et les informations relatives au droit de rétractation;

– de ne pas respecter les règles relatives à la signature du contrat prévues à l’article L. 341-14 selon lesquelles le démarcheur ne peut signer au nom et pour le compte de la personne morale pour le compte de laquelle il agit, et ce afin de protéger la personne démarchée;

– de ne pas permettre à la personne démarchée de bénéficier du délai de rétractation mentionné à l’article L. 341-16, fixé à 14 jours, sous réserve des dérogations prévues à cet article;

– de ne pas respecter le délai de réflexion de quarante-huit heures, prévu au IV de l’ article L. 341-16, lorsqu’ il est de droit, c’ est-à-dire lorsque le démarchage a eu lieu au domicile du client, sur son lieu de travail ou dans un lieu non destiné à la commercialisation de produits, instruments et services financiers et qu’ il a conduit à un accord du client portant sur la fourniture de services de réception-transmission et exécution d’ ordres pour le compte de tiers ou d’ instruments financiers : dans ce cas, aucun ordre ou fonds ne peut être reçu par le démarcheur avant expiration du délai de réflexion.

2.1.2.2- Infractions sanctionnées des peines de l’ escroquerie (article L.353-2 nouveau du code monétaire et financier)

L’ article L.353-2 nouveau du code monétaire et financier prévoit de sanctionner des peines prévues pour l’ escroquerie (article 313-1 du code pénal), à savoir 5 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende, le fait, pour toute personne :
– de se livrer au démarchage sans être soit une personne habilitée par nature à démarcher (article L.341-3), soit une personne dûment mandatée pour le faire (article L.341-4), ce qui suppose de remplir les conditions d’ âge, d’ honorabilité et de compétence requises;
– de proposer des produits dont le démarchage est interdit par l’article L.341-10, que ce soit à cause du trop grand risque qu’ ils feraient courir à l’ épargnant, faute d’ être autorisés à la commercialisation en France, faute d’être négociés sur un marché réglementé ou sur un marché étranger reconnu ou parce qu’il s’ agit de parts d’un fonds commun d’intervention sur les marchés à terme ou de fonds communs de créance;
– d’exercer ou de tenter d’exercer une activité de démarchage bancaire ou financier en violation de l’interdiction prévue à l’article L.341-9 (en raison d’ une condamnation depuis moins de dix ans pour un crime ou l’ un des délits à caractère économique ou financier visés à l’ article L.341-9);
– de proposer aux personnes démarchées des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels elle a reçu des instructions expresses de la ou des personnes pour le compte de laquelle ou desquelles elle agit (comportement prohibé par l’ article L.341-13);
– de recevoir des personnes démarchées des espèces, des effets de commerce, des valeurs ou chèques au porteur ou à son nom ou tout moyen de paiement, conformément à l’ interdiction posée à l’ article L.341-15 du code pénal.

2.1.2.3 Peines complémentaires et responsabilité pénale des personnes morales

L’article L.353-3 du code monétaire et financier prévoit des peines complémentaires (interdiction des droits civiques, civils et de famille, interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer la même activité professionnelle ou sociale que celle qui a donné lieu au démarchage délictueux, et ce pour une durée maximale de cinq ans, publication de la décision par affichage ou diffusion) pour les infractions visées aux articles L.353-1 et L.353-2.

De même, l’article L.354-4 du code monétaire et financier prévoit la responsabilité pénale des personnes morales. Les peines encourues par les personnes morales sont l’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38 du code pénal et les peines mentionnées à l’article 131-39 du même code.

2.1.3- Poursuite et enquête des infractions au démarchage économique ou financier

En raison de la technicité de la matière, l’article L.353-5 nouveau du code monétaire et financier prévoit que les agents mentionnés à l’article L.450-1 du code de commerce (à savoir les agents de la DGCCRF habilités par le ministre chargé de l’ économie) sont compétents pour procéder à la recherche et à la constatation des infractions précédemment définies, et ce dans les conditions prévues par les articles L.450-2 à L.450 -4, L.450-7 et L.450-8 du code de commerce.

A cet égard, il convient de vous référer à ma précédente circulaire en date du 30 janvier 2002 (NOR JUS.D.30027C) qui présente le doit positif existant en la matière, tel qu’il résulte de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

En outre, dès lors que les infractions au démarchage économique ou financier sont susceptibles d’être réalisées via internet (la définition du démarchage visant toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit), j’appelle votre attention sur le guide méthodologique publié par la DACG en mai 2002 sur le traitement judiciaire de la cybercriminalité, et notamment sur les critères permettant de déterminer la compétence des juridictions nationales dans le cas où le démarchage serait opéré par voie électronique depuis un autre Etat membre (cf. p.23 dudit guide).

Enfin, vous n’hésiterez pas à saisir les juridictions spécialisées, voire les juridictions inter régionales en matière économique et financière, selon le degré de complexité de l’affaire.

2.2 Règles relatives à l’ exercice de la profession de conseiller en investissements financiers

Parallèlement à la réforme du démarchage en matière bancaire et financière, la loi sur la sécurité financière (articles 55 à 57) crée un statut de la profession de conseiller en investissements financiers (1), jusqu’alors régie par aucun texte, et dont les principales dispositions sont sanctionnées au plan pénal (2)

2.2.1- La définition et les conditions d’ exercice de la profession

Aux termes de l’article L541-1 nouveau du code monétaire et financier, «les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil» portant sur l’une des opérations visées au sein de cet article qui, de fait, coïncident avec celles visées dans le régime du démarchage (cf. infra).

La qualité de conseiller en investissements financiers est donc exclusive de toute autre mission que celle de conseil : elle n’emporte pas celle de démarcheur, de gérant de portefeuille ou tout autre activité financière ou juridique. Ces différentes activités peuvent être certes exercées par une seule et même personne, mais doivent alors bénéficier de déclarations ou agréments distincts.

De façon schématique, le nouveau statut de conseiller en investissements financiers s’organise autour des points suivants, dont la violation est susceptible d’ être sanctionnée disciplinairement par l’AMF (L. 621-17 du code monétaire et financier) :
– respect de conditions d’âge et d’honorabilité fixées par décret et de compétence professionnelle fixées par un règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (L. 541-2 du code monétaire et financier);
– souscription obligatoire d’une assurance en responsabilité civile professionnelle (L.541-3 du code monétaire et financier);
– adhésion obligatoire à une organisation professionnelle, agréée par l’AMF, et enregistrement obligatoire sur une liste tenue par cette association (L.541-4 et L.541-5 du code monétaire et financier);
– délivrance par l’association professionnelle, après enregistrement, d’un numéro qui doit être communiqué à tout client (L.541-5 du code monétaire et financier)

2.2.2- Incriminations pénales liées à l’ activité de conseiller en investissements financiers

Jusqu’ alors, seul l’article L.122-8 du code de la consommation, incriminant le délit dit « d’abus de faiblesse », permettait de sanctionner les conseillers en investissements financiers.

Le nouvel article L.573-9 du code monétaire et financier incrimine et sanctionne des peines principales de l’escroquerie, soit cinq ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende, les manquements graves suivants : le fait d’exercer l’activité de conseil en investissements financiers sans remplir les conditions prévues par les articles L.541-2 à L.541-5, c’est-à-dire sans remplir les conditions d’âge, d’honorabilité et de compétence fixées par décret (article L.541-2), l’obligation d’assurance (article L.541-3), l’obligation d’adhérer à une association professionnelle agréée (article L.541-4) et d’être enregistré sur la liste qu’elle tient (article L. 541-5); le fait d’ exercer ou de tenter d’exercer une activité de conseiller en investissements financiers en violation de l’interdiction prévue à l’article L. 541-7 (c’est à dire en raison d’une condamnation depuis moins de dix ans pour un crime ou à plus de trois mois d’emprisonnement sans sursis pour un délit à caractère économique ou financier mentionné dans l’article précité ou à la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel); le fait par une personne se livrant à l’activité de conseil en investissements financiers, de recevoir de ses clients des fonds en violation de l’interdiction prévue à l’article L.541-6, c’est-à-dire autres que ceux destinés à rémunérer son activité de conseil. Les peines complémentaires encourues par les personnes physiques coupables de l’une des infractions mentionnées ci-dessus, et prévues à l’article L.573-10, sont les mêmes que celles encourues par les personnes physiques ayant méconnu une règle du démarchage bancaire ou financier sanctionnée pénalement (cf. supra).

De même, la responsabilité pénale des personnes morales peut être engagée; les peines encourues étant calquées sur celles figurant à l’article L.353-4 relatif aux infractions aux règles du démarchage bancaire ou financier.
Enfin, j’appelle votre attention sur le fait que, comme déjà précisé, les conseillers en investissements financiers se livrant au démarchage bancaire ou financier devront respecter les règles applicables à chacune des activités et pourront voir leur responsabilité pénale engagée du chef de chacune de ces activités, ainsi s’ils méconnaissent une règle fondamentale de l’organisation du démarchage et une règle spécifique aux conseillers en investissements financiers.